In de basis is er binnen de organisatiestructuur van de stichting slechts sprake van een beperkt toezicht op het handelen van het bestuur. Wanneer er sprake is van een conflict binnen het bestuur of met belanghebbenden bij de stichting en er geen toezichthoudend orgaan is ingesteld, kan het bestuur moeilijk tot de orde worden geroepen en kunnen conflicten lastig worden opgelost. In dit artikel wordt ingegaan op de juridische mogelijkheden tot oplossing van de ontstane conflicten.
Collegiaal toezicht stichting
De stichting heeft geen leden. Wanneer er geen sprake is van een raad van toezicht of een raad van commissarissen, dan heeft de stichting slechts één orgaan: het bestuur. Het zijn in dat geval de bestuurders onderling, welke erop dienen toe te zien dat het handelen van het bestuur en haar bestuursleden niet in strijd is met de doelstellingen van de stichting en er geen sprake is van wanbeleid.
Wanbeleid stichting
De invulling van het begrip wanbeleid is sterk casuïstisch. Voor de stichting kan hierbij onder meer worden gedacht aan: taakverwaarlozing, impasses in de besluitvorming al dan niet als gevolg van verstoorde verhoudingen, gebrekkige informatieverstrekking, belangenverstrengeling, schending van de statutaire en wettelijk voorschriften, bedrijfs- of financieel wanbeleid, het ontbreken van de vereiste mate van toezicht. Een handelen in strijd met het uitkeringsverbod (2:285 BW) speelt hierbij mijns inziens een belangrijke rol. Een stichting mag geen uitkeringen doen aan haar oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen; uitkeringen aan derden zullen een ideële of sociale strekking dienen te hebben.
Wanneer het interne toezicht faalt of conflicten intern niet oplosbaar blijken te zijn, kunnen de verzoekschriftprocedure van artikel 2:298 BW en de enquêteprocedure van artikel 2:345 BW mogelijkheden zijn om deze op te lossen. In dit artikel worden beide mogelijkheden besproken.
1. Verzoekschriftprocedure ex artikel 2:298 BW
1.1. Ontvankelijkheid
Artikel 2:298 biedt het OM en belanghebbenden de mogelijkheid om het bestuur van een stichting door de rechter te laten ontslaan. Daartoe kunnen de navolgende ontslaggronden worden gesteld:
- taakverwaarlozing;
- ander gewichtige redenen;
- ingrijpende wijzing van omstandigheden op grond waarvan het voortduren van het bestuurderschap in redelijkheid niet langer kan worden geduld.[1]
- Niet of niet behoorlijk voldoen aan een door de voorzieningenrechter op grond van artikel 2:297 BW gegeven bevel.
Een typisch geval van taakverwaarlozing is niet ingrijpen daar waar dit geboden is. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer als gevolg van een transactie één van de bestuurders wordt bevoordeeld (tegenstrijdig belang, zelfverrijking) en de ander bestuurders dit toelaten (met de transactie instemmen). Ook het niet voeren van een deugdelijke administratie kan als taakverwaarlozing worden aangemerkt.
Bij andere gewichtige redenen kan worden gedacht aan een handelen door de bestuurder als gevolg waarvan het voortbestaan van de stichting in gevaar komt of welke in strijd zijn met de doelstellingen van de stichting.
1.2. Belanghebbenden
Uit de jurisprudentie blijkt dat als belanghebbenden zijn aan te merken, partijen welke zodanig in een eigen belang zijn getroffen dat deze daarin behoren te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of anderszins zo nauw betrokken zijn of zijn geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.[2] Concreet kan hierbij worden gedacht aan (voormalig) bestuurders of commissarissen, de stichting zelf, de oprichter van de stichting, partijen welke rechthebbende zijn tot bij de stichting in bewaring gegeven vermogen, partijen welke op basis van de doelstellingen van de stichting als begunstigen kunnen worden aangemerkt, vrijwilligers van de stichting van wie door het handelen van de bestuurders de goede naam is geschonden.[3] Ook een subsidieverstrekkende instantie kan als belanghebbende worden aangemerkt.
1.3 Bestuursverbod
Als aanvullende sanctie kan aan de ontslagen bestuurder een bestuursverbod van maximaal 5 jaren worden opgelegd, al bestaat er wel een disculpatiemogelijkheid als aan een bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.[4] Het bestuursverbod wordt geregistreerd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, waardoor toekomstige betrokkenheid bij ondernemingen zichtbaar wordt geweigerd.
1.4. Benoeming tijdelijk bestuurder.
In het verlengde van het (verzoek) tot ontslag van de bestuurder, zal vaak ook de benoeming van een (tijdelijk) nieuwe bestuurder aan de orde zijn. In het geval alle bestuurders worden ontslagen is dit zelfs noodzakelijk aangezien statuten vaak bepalen dat het bestuur de bestuurders benoemd (coöptatie).[5] De tijdelijk bestuurder wordt ook vaak benoemd als voorlopige maatregel totdat er sprake is van een eindbeschikking.
De tijdelijk bestuurder heeft alle bevoegdheden welke de wet en de statuten een bestuurder toekennen. Net als bij elk ander bestuurder, dient bij zijn handelen het belang van de stichting centraal te staan. Wel kan het zo zijn dat de tijdelijkheid met zich meebrengt dat in beginsel geen beslissingen worden genomen, waarvan de gevolgen onomkeerbaar zijn; de tijdelijk bestuurder past enige terughoudendheid.
De rechtbank kan besluiten om aan de tijdelijk bestuurder extra bevoegdheden te geven, zoals een beslissende stem binnen het bestuur. Artikel 2:298 lid 2 BW biedt de mogelijkheid om te verzoeken om een tijdelijk bestuurder aan te stellen met als taak het doen van onderzoek naar de gang van zaken binnen de stichting (‘de mini-enquête’). Voor een dergelijk verzoek is vereist dat er gegronde aanwijzingen van misstanden zijn, welke het ontslag van de bestuurder of commissaris zouden rechtvaardigen.
2. De enquêteprocedure ex artikel 2:345 BW
2.1. Ontvankelijkheid
Een tweede mogelijkheid vormt de enquêteprocedure. Deze procedure wordt gevoerd voor de Ondernemingskamer bij het Gerechtshof in Amsterdam.
De procedure staat alleen open voor stichtingen die een onderneming in stand houden of gezamenlijk met andere rechtspersonen mede in stand houden, waarvoor op grond van de wet een ondernemingsraad dient te worden ingesteld.[6] Deze laatste eis beperkt de mogelijkheden aanzienlijk, met name waar het een stichting betreft zonder toezichthoudend orgaan.
Voor de beoordeling of er sprake is van een rechtspersoon welke de onderneming mede in stand houdt, dient er sprake te zijn van een economisch en organisatorisch verband. Wanneer hiervan sprake is, betekent dit overigens nog niet direct dat voor alle verbonden rechtspersonen een enquêteverzoek mogelijk is. Zou houdt een stichting administratiekantoor (STAK) de aandelen van de onderliggende vennootschap. Het bestuur van de STAK oefent het stemrecht uit op de gecertificeerde aandelen binnen de algemene vergadering van aandeelhouders. Een verzoek tot instelling van een enquête door de certificaathouders kan niet worden ingesteld bij de STAK, maar wel bij de onderliggende vennootschap. Voorwaarde is dan wel dat het certificaathoudersbelang van de verzoekers meer bedraagt dan 10% én dat de vennootschap voldoende overlast ondervindt van het gedrag van haar aandeelhouders (de STAK) in de context van de algemene vergadering. Het onderzoek kan zich vervolgens wel tevens uitstrekken tot de STAK, indien er bijvoorbeeld sprake is van een impasse in de besluitvorming, als gevolg van een slecht functioneren van het bestuur van de STAK. Te nemen maatregelen zullen in principe worden genomen op het niveau van de onderliggende vennootschap, in uitzonderlijke gevallen echter ook op het niveau van de STAK.
2.2. Enquêtegerechtigden
Het verzoek tot het houden van een enquête binnen de stichting is in principe voorbehouden aan:
- het bestuur van de stichting;
- het toezichthoudend orgaan;
- een vereniging van werknemers (artikel 2:347 BW);
- in het geval van een faillissement, de curator;
- de advocaat-generaal bij het Gerechtshof Amsterdam om redenen van het openbaar belang;
- anderen aan wie deze bevoegdheid bij statuten of overeenkomst is verleend.
2.3. Voorzieningen
Er kan sprake zijn van belanghebbenden, welke niet enquêtegerechtigd zijn. Naast de enquêtegerechtigden kunnen deze belanghebbenden, indien er eenmaal sprake is van een enquête, naast de verzoekers om een voorzieningen verzoeken.
De groep van belanghebbenden is gelijk aan die welke geldt voor het verzoek op grond van artikel 2:298 BW.
Het staat de Ondernemingskamer vrij om naast verzochte voorzieningen ook andere voorzieningen te treffen, welke zij geraden acht. De voorzieningen kunnen zowel ten aanzien van bestuurders alsook (de leden van) de raad van commissarissen of advies of eventuele andere organen worden getroffen.[7] Het kan hier bijvoorbeeld gaan om het (tijdelijk) ontslaan van een bestuurder of het aanstellen van een tijdelijk bestuurder/onderzoeker met specifieke bevoegdheden. Bij een stichting kan het beleid van de stichting in volle omvang worden getoetst.
Vergelijking verzoekschriftprocedure en enquêteprocedure
Voor het geval er sprake is van conflicten binnen de stichting of tussen de stichting en belanghebbenden, bestaan er juridische mogelijkheden om deze aan de orde te stellen (onderzoek te laten verrichten) of deze op te lossen (vervanging van bestuurders of commissarissen). In de gevallen dat moet worden voorkomen dat de betreffende functionaris zijn (ernstig) verwijtbaar handelen binnen een nieuwe organisatie voortzet, kan in het kader van de verzoekschriftprocedure het middel van het bestuursverbod worden ingezet, een dergelijke voorziening kent de enquêteprocedure niet.
De keuze voor de verzoekschriftprocedure (ex artikel 2:298 BW) of de enquêteprocedure (ex artikel 2:345 BW) is afhankelijk van het doel van de procedure, de scope van het onderzoek (deze is breder bij een enquête) en de beoogde gevolgen voor de stichting of haar functionaris. Bovendien wordt deze keuze beïnvloed door de mogelijkheid om deze op te starten. De toegang tot de enquêteprocedure is in vergelijking tot de verzoekschriftprocedure beperkt.
In beide procedures kunnen voorlopige voorzieningen worden getroffen. In het geval van een verzoekschriftprocedure zijn deze beperkt tot de bestuurders en commissarissen, in het kader van een enquêteprocedure kunnen deze zich ook uitstrekken tot andere organen van de organisatie. Vanwege de bredere scope van het onderzoek en de aanstelling van een tijdelijke functionaris die het onderzoek zal verrichten, zullen de kosten van de enquêteprocedure vaak hoger zijn en daarom voor kleinere organisaties vaak minder geschikt.
Advies
Wordt u als stichtingsbestuurder of toezichthoudend orgaan geconfronteerd met een conflict binnen de stichting, dat niet intern kan worden opgelost?
Wordt u als belanghebbende bij een stichting geconfronteerd met het wanbeleid van het bestuur van de stichting en vind u bij deze geen gehoor?
Wilt u voorkomen dat u aansprakelijk wordt gesteld voor het wanbeleid van uw medebestuurder?
Neem contact op met Gabriel.spera@lexquire.com en laat u adviseren.
[1] Hierbij kan worden gedacht aan de situatie dat als gevolg van een genomen besluit er een conflict ontstaat, welke vervolgens leidt tot een impasse ontstaat in de besluitvorming. De benoeming van een voorlopig onafhankelijk bestuurder kan in zo’n geval geraden zijn.
[2] De criteria werden ontwikkeld in de Scheipar-beschikking zie: HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, JOR 2003/161.
[3] Hiervan was sprake bij de Stichting Hulptroepenalliantie (‘de mondkapjesdeal’) waar de bestuurders het bestaan van tegenstrijdige belangen werd verweten, het bewust zodanig inrichten van de stichting dat geen externe controle kon plaatsvinden, het zaaien van verwarring over de verschillende betrokkenentiteiten en zelfverrijking.
[4] Tot 1 juli 2021 was het niet mogelijk om bestuurders te ontslaan zonder dat hen een (ernstig) verwijtbaar handelen kon worden verweten; sindsdien zijn de ontslaggronden uitgebreid.
[5]Op grond van artikel 2:299 BW kan om de benoeming van een nieuwe bestuurder worden verzocht.
[6] Hiervan is sprake voor ondernemingen waar in de regel ten minste 50 personen (op grond van een arbeidsovereenkomst) werkzaam zijn. (artikel 2 WOR)
[7] Hiervan was bijvoorbeeld sprake bij Stichting de Gelderhorst, waar het onderzoek zich tevens uitstrekte tot het functioneren van de medezeggenschapsorganen (Hof Amsterdam (OK) 4 juli 2016: ECLI:NL:GHAMS:2016:2716).
