Borgtocht en hoofdelijkheid zijn persoonlijke zekerheidsrechten en komen vaak voor in de wereld van MKB-kredieten. In deze bijdrage wordt een uiteenzetting gegeven van beide figuren en worden de verschillen toegelicht.
Hoofdelijkheid en borgtocht – persoonlijke zekerheidsrechten
U kunt bij deze zekerheidsrechten bijvoorbeeld denken aan dochtervennootschappen die zich verbinden voor de nakoming van een lening van de moeder in concernverband of een DGA die zich verbindt voor schulden uit de kredietfaciliteit van ‘zijn’ vennootschap.
Deze zekerheidsrechten onderscheiden zich van de zakelijke zekerheidsrechten zoals pand en hypotheek omdat de zekerheid niet gevestigd wordt op een goed maar omdat een (rechts)persoon instaat voor de schuld van een andere (rechts)persoon. Borgtocht en hoofdelijkheid lijken in eerste opzicht veel op elkaar, maar het is niet altijd direct vast te stellen met welke figuur we te maken hebben. Het adagium ‘the devil is in the details’ is ook hier van toepassing.
De verschillen tussen hoofdelijkheid en borgtocht
De belangrijkste verschillen tussen deze twee persoonlijke zekerheden zijn:
- de inroepbaarheid;
- de onderlinge verhoudingen tussen de verstrekker van de zekerheid en degene ten behoeve van wie zekerheid wordt verschaft.
Na een korte bespreking van de toepasselijkheid van de afzonderlijke figuren zet ik deze verschillen uiteen.
Toepasselijkheid van hoofdelijkheid en borgtocht
Zoals gezegd is niet altijd op voorhand helder welke figuur van toepassing is. Het enkel overeenkomen dat sprake is van hoofdelijkheid, ofwel borgtocht volstaat in ieder geval niet om zeker te zijn met welke figuur men te maken heeft. Afhankelijk van verschillende factoren verschiet de zekerheidsfiguur bovendien mogelijk van kleur. Een tweetal vragen kan behulpzaam zijn bij het bepalen van de toepasselijke zekerheid:
- Vraag 1: wie gaat de schuld in de interne verhoudingen aan?
- Vraag 2: wie heeft belang bij de schuld (zoals een kredietfaciliteit) die wordt aangegaan?
Interne verhoudingen
Een (rechts)persoon kan zich als derde zeker stellen ingeval van niet nakoming van de schuld van een ander, zonder dat de schuld deze zelf aangaat in de interne verhoudingen van een groep. Een andere mogelijkheid is dat een direct betrokken partij, zoals bijvoorbeeld een zuster- of dochtervennootschap, zich zeker stelt voor een schuld die ook haarzelf aangaat.
Belang bij de schuld
Aan wie komt kredietfaciliteit ten goede? Heeft de zekerheidsgever zelf een belang bij het krediet en komt het geld in het verlengde daarvan aan hem toe? Wanneer de aard van de zekerheidsgever neigt naar die van een derde aan wie het krediet niet ten goede komt, en die voorts ook niet een direct belang heeft bij de verkrijging daarvan, neigt dit al gauw naar een borgtocht. Wanneer een (rechts)persoon echter een persoonlijke zekerheid verschaft voor een schuld die hemzelf direct voordeel verschaft en wanneer hij voorts gebruik kan maken van de kredietfaciliteit, zal sprake zijn van hoofdelijkheid. Het belang van de kwalificatie wordt hierna besproken.
De verschillen nader uitgewerkt
Het eerste belangrijke verschil tussen beide zekerheidsrechten betreft de verhouding tussen de schuldeiser en schuldenaar. Wanneer sprake is van hoofdelijkheid, kan de schuldeiser de onderscheidenlijke schuldenaren tegelijkertijd en naast elkaar aanspreken voor het volle pond. Wanneer een gestelde zekerheid kwalificeert als borgtocht, kan de schuldeiser pas verhaal halen bij de borg, nadat de hoofdschuldenaar wanprestatie heeft gepleegd.
Het tweede belangrijke verschil betreft de interne verhoudingen tussen zekerheidsgever en schuldenaar. Wanneer een zekerheidsgever betaald heeft aan de schuldeiser, zal deze op zijn beurt regres willen nemen op de gezekerde. Een borg kan bij de schuldenaar regres nemen voor het gehele bedrag, terwijl een hoofdelijk medeschuldenaar slechts verhaal kan halen bij zijn medeschuldenaren voor het bedrag dat hij meer heeft betaald dan hem in de verhouding tot zijn medeschuldenaren aangaat.
Conclusie
Kort gezegd is het niet altijd op voorhand duidelijk met welk persoonlijk zekerheidsrecht men te maken heeft. Indien u vragen heeft met betrekking tot de uitwinning of indien u vragen heeft met betrekking tot het verschaffen, verlangen of structureren van persoonlijke zekerheden kunt u contact opnemen met een van onze specialisten.
