Een aansprakelijkstelling voor verborgen gebreken betekent dat de opdrachtgever (de koper) veel moet kunnen bewijzen. De wet gaat echter wijzigen. De aannemer zal na de wetswijzigingen een groter risico lopen op aansprakelijkheid voor verborgen gebreken.

De nieuwe wet over aansprakelijkheid verborgen gebreken

De nieuwe Wet kwaliteitsborging voor het bouwen brengt heel wat wijzigingen met zich mee, zo ook in het Burgerlijk Wetboek. De bestaande regeling over aansprakelijkheid voor verborgen gebreken van art. 7:758 BW wordt grondig door elkaar geschud door de toevoeging van een vierde lid dat op 1 juli 2022 in werking treedt. Vanaf dat moment is de aannemer bij bouwwerken ook aansprakelijk voor gebreken die de opdrachtgever wel had kunnen opmerken tijdens de oplevering. Wat kan de aannemer doen tegen die aansprakelijkstelling en op welke manier kan aansprakelijkheid voorkomen worden?

De bestaande wetgeving over aansprakelijkheid verborgen gebreken

Art. 7:759 lid 3 BW bepaalt dat de aannemer niet zomaar aansprakelijk is voor gebreken. Als de opdrachtgever (de koper) de gebreken had kunnen ontdekken op het tijdstip van de oplevering, dan is de aannemer niet aansprakelijk. Hieruit volgt dat zichtbare gebreken worden gedekt door de oplevering. Merkt de opdrachtgever de zichtbare gebreken niet op, dan kan de aannemer daarna niet meer worden aangesproken.

De aannemer is na de oplevering (en eventuele onderhoudstermijn) alleen aansprakelijk voor verborgen gebreken. Dit zijn gebreken die bij de oplevering aanwezig waren, maar nog niet door opdrachtgever konden worden ontdekt. Wanneer de opdrachtgever de aannemer voor een verborgen gebrek aansprakelijk wil stellen, moet hij binnen een korte termijn na ontdekking:

  1. Aantonen dat het gebrek reeds bestond bij de oplevering;
  2. Aantonen dat het gebrek niet eerder opgemerkt had kunnen worden.

De bewijslast ligt dus bij de opdrachtgever, enkel wanneer hij beide stellingen kan bewijzen is de aannemer aansprakelijk.

De wetgever vond deze regeling ontoereikend waar het gaat om aanneming van bouwwerken. De deskundigheid van de opdrachtgever in het opmerken van gebreken speelt immers een aanzienlijke rol. Het kabinet betoogde dat een niet-professionele opdrachtgever in een onevenwichtig zwakke positie ten opzichte van de aannemer staat. Een particuliere opdrachtgever heeft immers niet dezelfde kennis als een professionele aannemer. Deze wanverhouding wilde de regering aanpakken en vanuit deze invalshoek is de nieuwe Wet kwaliteitsborging voor het bouwen geschreven.

Wijzigingen aansprakelijkheid verborgen gebreken door de nieuwe wet

In de nieuwe wet wordt het onderscheid tussen de zichtbare en verborgen gebreken losgelaten. Het nieuwe lid 4 van art. 7:759 BW luidt als volgt:

‘In afwijking van het derde lid, is bij aanneming van bouwwerken de aannemer aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In andere gevallen kan van dit lid alleen ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, indien dit uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen.’

 De bewijslast wordt door dit artikel bovendien bij de aannemer gelegd. Hij zal voortaan moeten aantonen dat het gebrek niet aan hem toe te rekenen is.

Bepalend wordt dus niet de vraag of de opdrachtgever de gebreken had kunnen (en moeten) ontdekken, maar of zij daadwerkelijk zijn opgemerkt. Het proces-verbaal van oplevering (hierna te noemen het PV) zal een zeer belangrijke rol spelen. Indien de gebreken niet op het PV zijn vermeld (en dus niet zijn ontdekt), dan is de aannemer in principe aansprakelijk, ook na de oplevering! De bewijslast wordt door dit artikel bovendien bij de aannemer gelegd. Hij zal voortaan moeten aantonen dat het gebrek niet aan hem toe te rekenen is.

Hoe kan een aannemer aansprakelijkheid voor verborgen gebreken vermijden?

De nieuwe aansprakelijkheidsregeling brengt een veel grotere verantwoordelijkheid met zich mee voor de aannemer. Zo wordt er van hem veel proactievere  houding verwacht en zal hij zelf gebreken moeten opmerken om in het PV te laten opnemen.

Uiteraard is de aannemer niet altijd op de hoogte van alle gebreken en zullen zij niet allemaal in het PV worden benoemd, waardoor hij vervolgens aansprakelijk blijft. Om deze situatie te vermijden kan de aannemer een aantal dingen doen.

Vastleggen van alle gebreken in het PV

Het is aan te raden om alles in het PV vast te leggen. Op deze manier zullen de gebreken als aanvaard worden beschouwd, waardoor de opdrachtgever hier later niet meer op terug kan komen. Daarnaast kunnen ook uitgebreide fotoreportages van de situatie op het moment van de oplevering worden gemaakt. De bewijslast ligt immers bij de aannemer. Als er een gat in een muur zit dat niet op het PV wordt vermeld, is het voortaan aan de aannemer om te bewijzen dat het gat niet aan hem toe te rekenen is. De aannemer dient te bewijzen dat het gat bij de oplevering nog niet bestond! In plaats dat de opdrachtgever moet aantonen dat het gebrek aanwezig was bij de oplevering moet de aannemer nu aantonen dat het niet bestond ten tijde van de levering. Dit kan zeer lastig worden als niet alles goed gedocumenteerd wordt.

Als er een gat in een muur zit dat niet op het PV wordt vermeld, is het voortaan aan de aannemer om te bewijzen dat het gat niet aan hem toe te rekenen is.

Contractueel uitsluiten bij zakelijke overeenkomsten

Daarnaast is de nieuwe regeling alleen van dwingend recht wanneer het consumenten betreft. Dit betekent dat de aannemer niet van de regeling mag afwijken indien hij werkt voor een niet-professionele opdrachtgever. Wanneer de opdrachtgever wel professioneel is dan heeft de aannemer de mogelijkheid om de nieuwe bepaling uit te sluiten en de overeenkomst uit te voeren volgens de oude aansprakelijkheidsregeling. Hierbij is het wel belangrijk dat dit uitdrukkelijk wordt opgenomen in de overeenkomst. Een verwijzing naar de algemene voorwaarden zal dus niet volstaan.

Welke argumenten heeft een aannemer indien hij aansprakelijk wordt gehouden?

Wanneer een opdrachtgever de aannemer toch aansprakelijk stelt, zijn er voor de aannemer een aantal rechtsgronden op basis waarvan hij zich kan verweren.

Snel melden van gebreken

Zo dient de opdrachtgever nog steeds de gebreken binnen een korte termijn te melden. Art. 6:89 BW bepaalt dat dit moet gebeuren binnen een bekwame tijd na ontdekking van het gebrek of na dat het gebrek ontdekt had moeten worden. Dit houdt in dat de opdrachtgever na de oplevering alle zichtbare gebreken die niet op het PV van oplevering worden vermeld toch nog binnen korte termijn zal moeten melden. Hij had ze immers ten tijde van de oplevering al kunnen ontdekken. Doet de opdrachtgever dit niet, dan kan hij geen beroep meer doen op het gebrek in de prestatie van de aannemer. Hoelang een ‘bekwame tijd’ precies is hangt af van de omstandigheden van het geval. Onze specialisten kunnen u adviseren over uw specifieke zaak.

Toerekenbaarheid

Daarnaast biedt de nieuwe wet zelf een rechtsgrond voor de aannemer met de bewoordingen ‘tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen’.  Dit zijn fouten die niet aan de aannemer kunnen worden verweten, zoals fouten in het ontwerp (tenzij dit van de aannemer is) maar ook fouten in instructies van (de directie van) de opdrachtgever.

Schadebeperkingsplicht

Tot slot heeft de opdrachtgever een schadebeperkingsplicht en dus een eigen verantwoordelijkheid om gebreken op te merken en schade voor de aannemer te vermijden. De Raad voor Arbitrage (RvA) rekent daarbij regelmatig het gebrekkig toezicht van de directie toe aan de opdrachtgever.

De opdrachtgever kan zelf aansprakelijk worden gehouden voor het aandeel in de schade dat voorkomen had kunnen worden. Dit vooral indien het voorkomen kon worden door een meer oplettende houding van (de directie van) de opdrachtgever. De rechtvaardiging daarvoor wordt gevonden in de schadebeperkingsplicht en de rechtsfiguur van de toerekening van ‘eigen schuld’ (6:101 BW). Dat het toezicht niet verplicht is en de opdrachtgever het eigenlijk als extra waarborg laat uitvoeren, maakt daarbij geen verschil. Deze rechtspraak zal naar mijn inschatting ook bij de nieuwe regeling overeind blijven.

Conclusie – aannemer wees op uw hoede!

De nieuwe aansprakelijkheidsregeling voor verborgen gebreken brengt meer verantwoordelijkheid (en dus aansprakelijkheid) voor de aannemer met zich mee. Vooral de verschuiving van de bewijslast van de opdrachtgever naar de aannemer is een nieuwe realiteit waar de aannemer zeer bedacht op moet zijn.

De aannemer staat echter niet weerloos tegen deze nieuwe Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. Lexquire Tax&Law biedt gespecialiseerd advies om u op de wetswijziging voor te bereiden. Zo kunnen de aannemingsovereenkomsten worden gereviseerd en aangepast worden. Verder kan gekeken worden welke algemene voorwaarden zich het best lenen voor de nieuwe situatie. Daarnaast staan onze bouwrechtadvocaten klaar om bijstand te verlenen en eventuele aansprakelijkheidsvorderingen te weerleggen. Neem contact met ons op voor een gepersonaliseerd advies.