Ondernemers die in de afgelopen vijf jaar gebruik hebben gemaakt van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR)[1] en failliet gaan, zijn mogelijk alsnog schenkingsrecht verschuldigd. Hoe zit dat?

Voor veel ondernemers zijn het moeilijke tijden. Ook wanneer gebruik kan worden gemaakt van de steunpakketten van de overheid zal menig ondernemer thans interen op zijn reserves. Hij zal zoeken naar creatieve oplossingen om deze periode te overbruggen. Voor de ondernemer die in de afgelopen vijf jaar gebruik heeft gemaakt van een bedrijfsopvolgingsfaciliteit geldt dat bij het zoeken naar oplossingen, het fiscale aspect niet uit het oog mag worden verloren.

De bedrijfsopvolgingsregeling  (artikelen 35b – 35f Successiewet)

De bedrijfsopvolgingsregeling maakt het in verreweg de meeste gevallen mogelijk om een bestaande onderneming zonder heffing van schenkingsrecht of erfbelasting voort te zetten. De toedeling van de onderneming kan leiden tot een schuld aan de andere erfgenamen, maar de voortzetter is geen belasting verschuldigd over de verkrijging van de onderneming. De regeling zorgt er voor dat de continuïteit van de onderneming is gewaarborgd. Om van de regeling gebruik te kunnen maken, dient echter wel aan enkele voorwaarden te worden voldaan. Een belangrijke voorwaarde is de voortzettingseis.

De voortzettingseis in de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR)

De voorzettingseis in de bedrijfsopvolgingsregeling schenk- en erfbelasting (BOR-SW) houdt in dat de verkrijger de door vererving of schenking verkregen onderneming minimaal vijf jaar moet voortzetten. Wanneer het daarbij gaat om de verkrijging van een aandelenpakket, mag de verkrijger de aandelen gedurende vijf jaar niet vervreemden. Het (gedeeltelijk) staken van de ondernemingsactiviteiten of het overdragen van de aandelen heeft dan tot gevolg dat alsnog schenkingsrecht of erfbelasting moet worden betaald. Een bedrijfseconomisch gewenste afslanking kan overigens ook gevolgen hebben voor de inkomstenbelasting. Deze fiscale regeling beperkt de mogelijkheden tot het aantrekken van vermogen. Een derde die bereid is om financieel te participeren in de onderneming zal in ruil daarvoor aandelen wensen. De overdracht van de aandelen zal leiden tot belastingheffing indien deze binnen vijf jaar plaatsvindt. Op dat moment wordt (gedeeltelijk) niet meer voldaan aan de voortzettingseis. Ook het in het vooruitzicht stellen van aandelen (het verlenen van een optierecht) heeft heffing tot gevolg. De mate van heffing is afhankelijk van de omstandigheden. Heffing over een deel van de waarde is natuurlijk beter dan heffing over de volledige waarde van de aandelen. Dit laatste is het geval bij een faillissement.

Heffing schenkingsrecht na faillissement

Wanneer de voortzetter van een onderneming die gebruik heeft gemaakt van de BOR de onderneming binnen vijf jaar staakt, dan is deze voortzetter alsnog schenkingsbelasting of erfbelasting verschuldigd. Het faillissement betekent immers dat niet langer wordt voldaan aan de voortzettingseis. Terwijl de onderneming geen waarde meer heeft is alsnog belasting verschuldigd over de waarde ten tijde van de verkrijging van de onderneming.

Alvorens zelf het faillissement van de onderneming aan te vragen, dient eerst de akte waarbij de onderneming werd verkregen nog eens te worden bestudeerd. Dit speelt met name in het geval dat de overdracht van de onderneming middels schenking (van de aandelen) heeft plaatsgevonden. Indien het een herroepelijke schenking betreft, kan middels het herroepen van de schenking alsnog de heffing van de schenkingsrecht worden voorkomen. In de periode voorafgaand aan het faillissement is het verboden om handelingen te verrichten waardoor de faillisementsboedel wordt benadeeld. Indien de aandelen niets meer waard zijn, worden echter als gevolg van de herroeping geen vermogensbestanddelen aan de faillissementsboedel onttrokken. In de relatie tussen de schenker en de voortzetter zal nog wel moeten worden gekeken naar de gevolgen van de herroeping voor de tijdens de voortzettingsperiode uitgekeerde winsten. Deze komen mogelijk alsnog toe aan de schenker.

De bedrijfsopvolgingsregeling zal naar verwachting in de komende jaren aanmerkelijk worden versobert, ook een afschaffing op termijn behoort tot de mogelijkheden. Dit maakt dat enerzijds een geplande overdracht van de onderneming op korte termijn wenselijk is. [2]

De bedrijfsopvolgingsregeling is bedoeld om de continuiteit van de onderneming te bevorderen. De voortzettingseis kan echter de mogelijkheid beperken voor het aantrekken van nieuw kapitaal. In geval van een faillissement binnen vijf jaar wordt de ondernemer verrast met een naheffing schenkingsbelasting. Neem contact op met LexQuire indien u voornemens bent om uw onderneming over te dragen. Ook wanneer uw onderneming in zwaar weer verkeert, staan de adviseurs u graag ter zijde om aanvullende schade te beperken.

Door Rob van der Meer

 

[1] Meer informatie over deze regeling:https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/themaoverstijgend/brochures_en_publicaties/erf-en-schenkbelasting-en-de-bedrijfsopvolgingsregeling.

[2] Voor een kritische beschouwing: https://decorrespondent.nl/10747/hoe-een-goedbedoelde-belastingregel-voor-de-bakker-op-de-hoek-een-goudmijn-voor-de-allerrijksten-werd/646553480353-683855b6.