Het retentierecht van een pandhouder (on)zekerheid van een zekerheid

Gezien het enorme belang van externe financiering in de hedendaagse economie, blijven vragen omtrent goederenrechtelijke zekerheden een thema dat de rechtswetenschap bezig houdt.
In dit stuk wil ik hierbij het vaak onderbelichte retentierecht, en dan specifiek het retentierecht van een pandhouder, belichten. Dit specifieke retentierecht wordt in de literatuur veelal het Gordiaanse retentierecht genoemd, naar de Romeinse keizer Gordianus III.
Onder het nieuwe burgerlijk wetboek (BW) is de figuur van het Gordiaanse retentierecht verdwenen, maar het de figuur retentierecht zelf is inmiddels wel gestandaardiseerd in het BW (artikel 290 van boek 3 BW). De vraag is dan ook in hoeverre het verdwijnen van het Gordiaanse retentierecht een gemis is voor een pandhouder.
Allereerst is het van belang te onderscheiden tussen twee soorten pandhouders: de vuistpandhouder (met een pandrecht ex artikel 3:236 BW) en een vuistloos pandhouder (3:237 BW). Het eerste type heeft een zaak daadwerkelijk in zijn macht, het tweede type niet. Aangezien het Gordiaanse retentierecht een type retentierecht is, brengt dit mee dat het alleen uitgeoefend kan worden indien de zaak in de macht van een derde is. Alleen voor vuistpandhouders is het retentierecht dus van belang.
Laten we nu het volgende voorbeeld nemen: het pandjeshuis A leent € 1.000,- uit aan B. Ter zekerheid hiervan geeft B een duur horloge in pand aan A. Later komt B nogmaals terug en leent nog een keer € 10.000,- van A, maar nu zonder daar iets voor in pand te geven.
Onder het oude Gordiaanse retentierecht, geregeld in artikel 1205 lid 2 oud BW, behield de pandhouder een retentierecht op het goed, ook ten aanzien van de tweede vordering, waarvoor het pandrecht eigenlijk niet tot zekerheid strekte. Hij mocht het goed dus achter houden, totdat ook de tweede vordering uit het voorbeeld betaald zou zijn, ook al gold zijn pandrecht alleen maar voor de eerste vordering. De pandhouder kon zo druk blijven uitoefenen op zijn debiteur om tot betaling over te gaan.
Echter, het nieuwe BW kent de figuur van het Gordiaanse retentierecht niet meer. Indien B nu de lening van € 1.000,- wel terug betaalt, maar die van € 10.000,- niet, dan dient A het horloge evengoed terug te geven. Dit was immers alleen in zekerheid gegeven voor de lening van € 1.000,-. Uiteraard wordt dit probleem tegenwoordig ondervangen door in de pandakte te bepalen dat het gevestigde pandrecht op een goed strekt tot zekerheid van ál hetgeen A van B te vorderen heeft.
Met zulk een bepaling mag A het horloge dus gewoon in pand blijven houden, dan wel executoriaal verkopen indien B in verzuim raakt. Het pandrecht op het horloge geldt immers voor álle leningen die A aan B verstrekt heeft.
Het ontbreken van het oude Gordiaanse retentierecht kan dus eenvoudig ondervangen worden met een standaardbeding in de pandakte.
Maar wat nu als zo een beding ontbreekt in de pandakte? De vraag of de vuistpandhouder dan nog gerechtigd is om het verpande goed in retentie te houden, dient beantwoord te worden aan de hand

Zie ter zake onder andere: J.C. Out ‘het retentierecht van de pandhouder, oftewel: het Gordiaanse retentierecht’ Maandblad voor vermogensrecht 2016 afl. 2, pag. 44 – 50.

van het algemene opschortingsrecht ex artikel 6:52 e.v. BW en het algemene retentierecht ex artikel 3:290 BW.[1]

Hiermee lijkt het Gordiaanse pandrecht dus in zekere zin weer terug te zijn gekomen, zij het met één groot verschil: Op grond van artikel 6:52 lid 1 BW is het vereist dat tussen de vordering (de tweede vordering van € 10.000,-) en de verbintenis (de pandakte tot zekerheid van de vordering van € 1.000,-) voldoende samenhang bestaat.

Er is dus een eis van samenhang (ook wel connexiteitseis)[2] voor ons ‘Gordiaanse pandrecht 2.0’ te bestaan tussen de niet-verpande vordering en de verbintenis van de pandhouder om het verpande goed terug te geven bij voldoening van de verpande vordering. Een pandhouder kan zich dus naar huidig recht enkel op zijn retentierecht ex artikel 6:52 jo. 6:290 BW beroepen, indien voldaan is het vereiste van connexiteit tussen zijn restantvordering op zijn debiteur en zijn verplichting tot teruggave van het in vuistpand genomen goed.

Wat maakt dit nu concreet voor verschil? Hoewel volgens de wetgever slechts een licht, juridisch verband voldoende is,[3] zullen er toch situaties zijn waarbij dit nieuwe vereiste roet in het eten kan gooien voor een pandhouder die zich op zijn retentierecht wil beroepen. Hoewel over deze kwestie tot op heden nog geen jurisprudentie onder het nieuwe recht te vinden is, lijkt het toch aannemelijk dat het ‘Gordiaanse pandrecht 2.0’ minder vaak toegepast zal worden.

Het lijkt er daarom op dat de toepassing van het ‘Gordiaanse pandrecht 2.0’ veel casuïstischer geworden is. Per geval zal dus bekeken dienen te worden of het ingeroepen kan worden, waarna deze situatie afgezet kan worden tegen het ‘oude’ Gordiaanse pandrecht. De rechter komt hierbij dus een grote mate van vrijheid toe; zo getuigt ook de vage redactie van artikel 6:52 BW.[4]

Hoewel de positie van de pandhouder-retentor dus achteruit lijkt te zijn gegaan, is dit op een ander terrein juist weer niet het geval. Dit komt vanwege het feit dat een retentor onder het nieuwe recht een voorrangspositie bij verhaal heeft. Dus in het (mogelijk) minder aantal gevallen waarin het retentierecht door de pandhouder ingeroepen kan worden, heeft hij onder het nieuwe recht wel een voorrangspositie (artikel 3:292 BW). Deze voorrang bestond onder het oude recht nog niet.

Kortom, of een pandhouder slechter af is nu het Gordiaans pandrecht verdwenen is onder het nieuwe recht en vervangen door een algemene regeling voor het retentierecht (artikel 3:290 BW), is een vraag die per geval apart beantwoord zal moeten worden.

Indien u vragen heeft over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Gabriel Spera, spera@lexquire.nl.

[1] Zie hierover tevens: Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010/497.

[2] Zie ter zake onder andere: J.C. Out ‘het retentierecht van de pandhouder, oftewel: het Gordiaanse retentierecht’ Maandblad voor vermogensrecht 2016 afl. 2, pag. 44 – 50.

[3] Parlementaire geschiedenis, Boek 6 BW p. 197 en 199.

[4] Zo ook J.E. Fesevur ‘retentierecht’ (diss. Utrecht) Deventer: Kluwer 1988.